miércoles, 9 de noviembre de 2011

La Simulación Relativa



Hay veces, que los argumentos en favor de una opinión u otra los tienes en la cabeza y no los sabes expresar, en otras ocsasiones no es que no los sepas expresar, sino que no tienes ni siquiera la base para poder explicarlo. En este caso mi amiga Pájara de Avis (@PajaraDeAvis en Twitter) ha reunido en una sola persona todos estos requisitos, tiene la base (Estudiante de Derecho) y las ideas ordenadas, además lo conjunta con un buen manejo de la palabra. Ante esto, no he podido evitar pedirle que publique en éste humilde blog el siguiente artículo, todos los méritos son para ella, y mi enorme gratitud por hacer que mi blog suba el caché. El artículo es el siguiente:




La propuesta de llamar al matrimonio entre personas del mismo sexo "unión civil" o "unión de hecho" esconde la intención de legalizar una conducta prohibida por el Derecho, que se conoce como simulación relativa.

¿Qué es la simulación relativa? Existe simulación relativa cuando aparentemente se realiza un negocio jurídico, pero, en realidad, se quiere y se lleva a cabo otro distinto. Es decir, bajo la apariencia de un negocio jurídico se oculta el negocio jurídico realmente existente. Por tanto, nos encontramos con dos negocios jurídicos: el negocio que se aparenta (negocio simulado) y el que de verdad se realiza (negocio disimulado).

En la práctica, cuando los tribunales se encuentran con un supuesto de simulación relativa, el negocio simulado es declarado nulo y el disimulado, si reúne los requisitos que la ley establece, es válido.
Hasta aquí queda claro que, en materia de contratos, las partes no pueden variar la naturaleza de las cosas ni subvertir los conceptos jurídicos. Esto es, los actos jurídicos son lo que son y no lo que se dice que son.

Pues bien, igual que no se puede calificar a una donación (entrega gratuita de una cosa) de compraventa (intercambio de una cosa por dinero), tampoco se puede calificar de "unión civil" o de "unión de hecho" a una institución con la misma naturaleza, los mismos requisitos y los mismos efectos que el matrimonio.

Si matrimonio y "unión civil" o "unión de hecho" tienen la misma naturaleza, los mismos requisitos y los mismos efectos, deben tener una misma denominación.
La naturaleza del matrimonio y su calificación como tal es la que intrínsecamente le corresponde a tenor de lo contenido en el Código Civil, no depende ni puede dejarse al arbitrio de la concepción que tenga del mismo una mentalidad más o menos abierta.

¿Qué se pretende instaurando legalmente una designación diferente para hacer pasar por “unión civil” o “unión de hecho” lo que a todos los efectos es un matrimonio? ¿Qué se quiere conseguir legalizando conductas análogas a la simulación relativa, prohibida por el Derecho? No hay respuesta lógica y satisfactoria basada en Derecho para estas preguntas.

Quizá, lo que se pretende es una segregación por razón de la orientación sexual. En cuyo caso, estaría más que justificada esa esquizofrenia jurídico-conceptual.
Esquizofrenia que, en muchas ocasiones, encuentra justificación en la concepción tradicional de matrimonio: unión entre un hombre y una mujer con la finalidad de constituir una familia.

Pues bien, a los amantes de la tradición les quiero recordar la evolución que han sufrido otras instituciones jurídicas tradicionales. Por ejemplo: la patria potestad, cuyo origen se encuentra en el Derecho Romano.

La patria potestad era un poder absoluto sobre todos los sometidos a potestad, que sólo podía ser ejercido por el pater familias, un hombre, e incluía el derecho de vida y muerte sobre los hijos.

Sin embargo, en la actualidad, la patria potestad se configura como el conjunto de deberes y obligaciones que la ley impone a los padres respecto a los hijos.
¡Observad el cambio! De tener pleno poder sobre los hijos, pudiendo, incluso, decidir sobre su muerte, a ser deudor de todo aquello que sea necesario para su alimentación, vestido y educación.
¿Por qué sí puede evolucionar una institución como la patria potestad y no puede hacer lo mismo la del matrimonio?

Según Rajoy, la única razón es “no herir sensibilidades”.

Muy bien, puesto que las sensibilidades que es preciso salvaguardar son las de los sectores más conservadores de la sociedad, obviando la del colectivo LGTB, propongo mantener la doble nomenclatura planteada por Rajoy, pero sustituyendo “unión civil” o “unión de hecho” por la palabra “contubernio”.

¿Por qué “contubernio”? Porque puestos a ser respetuosos con la tradición, más concretamente con la tradición jurídica romana, de la que se deriva n
uestro Derecho, respetemos la dicotomía romana que distinguía entre matrimonio, término reservado para la unión de ciudadanos romanos libres, y “contubernio”, que designaba la unión entre esclavos. Y, de paso, seamos sinceros y respetemos también la finalidad perseguida por el ordenamiento jurídico romano y por la medida que propone denominar a una misma institución de forma diferente por razón de la orientación sexual de las personas que la forman: el establecimiento de nuevos estatus jurídicos.



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6 comentarios:

  1. A esto sólo puedo decir: clap clap clap

    Gran artículo de Pájara, desconocía los datos sobre la antigua Roma y el término contubernio, cada día se aprende algo nuevo. #Pajaraforpresident


    Souless.

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  2. Reitero los clap clap clap.

    Buenísimo. Con vuestro permiso, compartiré este enlace

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  3. No te conozco, pero igual me congratulo de esta entrada.

    Curioso que menciones lo de pater familias. Hace unos días tuve un... ¿debate? con alguien que, pese a haber estudiado derecho (vaya, como yo) se las daba de sobrado, confundiendo términos y un etcétera gigante. De hecho, abandoné la conversación por reiterativa y sólo quise detenerme en un punto, pero qué se le puede hacer esta peña sólo lo sabe el Demiurgo.

    El tema era exactamente el mismo, ¿es matrimonio la unión homosexual? pues por supuesto. Y si no lo es, siempre puede adaptarse el término en virtud de quienes lo utilizan, así que lo de herir sensibilidades... oye, a mi me hiere la sensibilidad lo de jóvena, pero si la gente lo utiliza, acabará aceptándose y no tendré absolutamente nada en contra. Pues lo mismo.

    La gente que se niega a aceptar el matrimonio homosexual esconde en el fondo simple homofobia. Por alguna razón, en su cabecita de tubérculo una voz les dice que el matrimonio hetero es un "pelín" mejor, más correcto, que el homosecxual, y por ello es necesaria una distinción. Eso es lo que esconde la insistencia en variar el término, y no otra cosa. No hay excusas, no hay argumentos racionales, tan sólo pésimas refutaciones rígidas que no cesan de pedir ceñirse al término que figura en el diccionario -aún siendo este un "mutante" que se ha de adaptar a los tiempos.

    Ojalá no hubiera idiotas, pero toca aguantarse.

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  4. Me ha gustado mucho la entrada ^^. Será porque sólo lo estudio tangencialmente, pero cada día me gusta más el Derecho. Me voy a aprender estas cosas de memoria para poder decírselas a la gente cuando se hable de este tema.
    Y si se trata de no herir sensibilidades, tal vez deberíamos tener en cuenta a los xenófobos que piensan que los negros son menos personas y no llamarles "personas" sino... entes penantes-sintientes, por ejemplo.
    Y todo esto sin meternos en si una modificación "contra" esa ley sería contraria o no al Artículo 14 de la Constitución.

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  5. Gracias a todos por los comentarios positivos.

    Mi única intención era dejar claro que el ordenamiento jurídico español es taxativo en cuanto a la relación denominación-características de los negocios jurídicos. No se permite, en ningún caso, que las partes, por sus circunstancias personales, les den nombres diferentes. Y, es más, en caso de hacerlo, los tribunales actúan y corrigen la mala actuación de las partes.
    Y todo esto considerando únicamente el matrimonio como negocio jurídico (nunca como contrato, debido a los particulares efectos personales y patrimoniales que tiene el mismo) y sin entrar en su condición de derecho constitucional, como bien indica Caco. Al que le recomiendo la lectura del siguiente artículo: http://www.iidpc.org/revistas/13/pdf/265_299.pdf

    Cuando la propia ley impide en los negocios jurídicos dispositivos que las partes alteren el 'nomen iuris', hay que dudar de la intención del legislador cuando pretende hacer lo mismo con un negocio jurídico al que se le aplica derecho imperativo (indisponible). El mismo negocio jurídico, con una misma regulación, pero con distintos nombres según quién lo celebre es propio de Estados en los que aún existen estatus jurídicos y ciudadanos de primera y de segunda.

    Lo dicho anteriormente queda mucho más patente contestando a una pregunta que me hizo el dueño de este blog, El Gran Maldito: “Entonces, si yo quiero casarme con mi parienta, pero que le den a mi unión el nombre que le dan a la de los homosexuales, ¿puedo? Es lo mismo, ¿no?”
    La respuesta es no.
    Uno de los requisitos para contraer matrimonio es prestar consentimiento matrimonial (art. 45.I CC). Y este consentimiento matrimonial debe ser puro y simple, no puede estar sometido ni a condición, ni a término, ni a modo. En caso de que existiera alguno de estos tres elementos, se tendría por no puesto (art. 45.II CC).
    Corolario práctico: si El Gran Maldito decide casarse a condición de que su matrimonio se denomine de forma distinta (“unión civil” o “unión de hecho”), esta condición será inexistente para el Derecho y su matrimonio se llamará matrimonio.
    Las normas que regulan el matrimonio son derecho imperativo, y si los contrayentes deciden modificar alguna de sus características, el Derecho ignorará esas modificaciones.
    El Derecho vigente impide que al matrimonio se le llame de otra forma que no sea matrimonio.
    Hasta este punto llega la contradicción y el sinsentido de la propuesta de querer llamarlo de otra forma.

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